Alba Nogueira es profesora de Derecho Administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela (USC). Acaba de publicar en la revista especializada El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho un artículo titulado ‘Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción’, en el que contrapone dos maneras de abordar la crisis del coronavirus: una, desde el Derecho sanitario y la otra, con el estado de alarma.

En esta entrevista, la catedrática considera que con el estado de alarma se han suspendido derechos fundamentales que no se pueden anular con este régimen, sino con un estado de excepción. Considera desfasada la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Critica también la actuación “desproporcionada” de algunos agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el control de la movilidad de ciudadanos, como en los casos de dueños de perros, de personas que necesitan desplazarse para prestar atención básica a personas mayores o dependientes, o de individuos que por prescripción médica necesitan salir a la calle. Pide, además, “flexibilidad” y “proporcionalidad” en las actuaciones de los agentes y entiende que la recentralización de competencias ha sido un error del Gobierno central en la gestión de la crisis sanitaria.

¿Qué valoración general hace del decreto del estado de alarma que se activó el 15 de marzo y las nuevas medidas ampliadas recientemente?

Estamos en uno terreno inexplorado. La declaración de los estados de alarma, sitio y excepción está prevista en una ley bastante vieja, del año 1981, que se hizo muy condicionada por un momento histórico en el que entraron en vigor los estatutos de autonomía. Además, hasta ahora, el estado de alarma solo se había aplicado una vez, en 2010, por la huelga de los controladores aéreos. Así que el Gobierno se ha movido en un terreno en el que teníamos poca experiencia, algo que debemos tener muy en cuenta. Desde mi punto de vista, este real decreto del estado de alarma actual tiene problemas jurídicos que tienen base en la propia normativa que lo habilita, en la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio. Los constitucionalistas están diciendo estos días que, efectivamente, cuando se legisló esto no se estaba pensando en situaciones como la actual.

“El derecho al sufragio en Galicia y Euskadi fue suspendido sin ninguna base jurídica; la suspensión de elecciones no entra en el estado de alarma”

¿Cuáles son las principales discusiones jurídicas al respeto?

Principalmente, que el estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales. Y suspender lo entendemos como una restricción total al ejercicio de derechos fundamentales. Hay juristas que defienden que en la situación actual el derecho al movimiento tiene prácticamente una restricción total, pero también otros derechos accesoriamente están en esa situación. Hoy, por ejemplo, no es posible manifestarse. O poniendo casos concretos como los de Galicia y Euskadi, el derecho al sufragio fue suspendido sin ninguna base jurídica, sin que haya ningún texto normativo que permita suspender las elecciones, algo que no entra en ningún estado de alarma.

¿El problema entonces no es tanto la oportunidad de las medidas adoptadas, sino que no están formuladas y precisadas legalmente?

Exactamente. La restricción de derechos de la ciudadanía, y especialmente si son derechos fundamentales, está muy limitada. Y esa es una cuestión garantista para que no se adopten medidas autoritarias sin un aval normativo. En este caso lo que se discute es si el aval normativo que tenían permite esto. Puede parecer que nos estamos poniendo ‘exquisitos’, pero tenemos que considerar que hoy se utiliza bien por unas causas que todos consideramos justificadas ante una emergencia sanitaria de primer calibre, pero tal vez el día de mañana haya un Gobierno que quiera suspender unas elecciones por una causa que realmente no justifica esa medida. Es por esto por lo que los juristas estamos preocupados. En cambio, con el estado de excepción, que se recoge en la misma ley, sí es posible suspender derechos fundamentales. Y el estado de excepción tiene mayores garantías, ya que no lo declara unilateralmente el Gobierno, sino que lo declara el Parlamento y lo ejecuta el Gobierno. Es decir, hay una garantía democrática, que es la intervención previa del Parlamento, no a posteriori, como sucede con el estado de alarma. Con todo, los constitucionalistas dicen que el estado de excepción tampoco está bien pensado, porque se diseñó para motivos de orden público, no para crisis sanitarias. Tenemos por lo tanto una ley de habilitación que no está bien encajada para este tipo de supuestos. Pero además de todo esto, tenemos una cuestión muy relevante, el gesto fundamental de este estado de alarma, que es la recentralización de competencias. En un Estado descentralizado, donde la gestión de la sanidad es autonómica, el Ministerio de Sanidad se convierte en la autoridad competente y toma todas las decisiones. Podría no haberse hecho así. Lo que tiene que hacer el decreto del estado de alarma es decir quién manada, pero no dice que tenga que ser necesariamente el Gobierno central.

Es decir, que lo que cuestionan usted y otros juristas es el llamado mando único…

Efectivamente. ¿Quiénes son las autoridades competentes en una crisis como esta? Podría haberse hecho, y así lo prevé la ley del estado de alarma, que si el brote del virus estaba focalizado en una o varias zonas, fuesen las autoridades autonómicas las que gestionasen la situación con un mando doble, no único: Ministerio de Sanidad y comunidades autónomas. No hacerlo no es solo una cuestión de un prurito de competencias, sino que puede tener efectos en la eficacia de la gestión de la crisis. Y yo, realmente, sí que considero que la centralización del mando perjudicó la gestión de la crisis. No olvidemos que el de Sanidad es un ministerio con muy pocas competencias, ya que están transferidas a las comunidades autónomas; recordemos que cuando PSOE y Podemos negociaron la configuración del Gobierno, en Podemos rechazaron esa cartera porque estaba vacía de competencias. Sanidad es un ministerio que llevaba muchos años sin contratar suministros, por ejemplo. Entonces, si no tienes el Ministerio engrasado en la compra de materiales, en saber cuáles son los canales y proveedores, o cómo se hace un contrato de urgencia, ¿qué te encuentras? Pues que cuando tiene que hacer frente a esta situación, y hacerlo para 17 comunidades autónomas, se atasca. Ojo, no digo que no tenga que haber coordinación, que de hecho era la situación previa, en la que el Ministerio hacía labor precisamente de coordinación, pero el mando único trae ahora problemas. Otro problema es que, por ejemplo, se impide dar respuestas mejor adaptadas al estado de la epidemia en cada territorio, con medidas más contundentes o menos estrictas en función de la situación en cada zona. Con el mando único perdemos la capacidad de adoptar medidas ajustadas a cada situación distinta: situación de la enfermedad, conocimiento de los proveedores, de la industria de cada territorio… En resumen, pienso que los dos principales problemas de este estado de alarma son, por un lado, la cuestión jurídica de la regulación, es decir, si las medidas aplicadas encajan en lo que la Constitución dice que es un estado de alarma, y por otro, la cuestión de la recentralización de competencias y su efectividad para dar respuesta a la crisis. Leí precisamente un artículo en el periódico The Guardian en el que se analiza qué está pasando para que Alemania lo esté haciendo mejor, y uno de los elementos principales es su respuesta descentralizada.

“Algo que me sorprende es el enorme protagonismo que están teniendo la Guardia Civil y Defensa en las ruedas de prensa del Gobierno: su presencia excesiva distorsiona a realidad”

¿Debemos tomar nota de lo que está sucediendo en Hungría, donde el Gobierno de Viktor Orbán se ha atribuido, con la excusa de esta crisis, amplios poderes extraordinarios que muchos expertos consideran un golpe de estado de facto?

Evidentemente, es uno de los riesgos a los que nos enfrentamos. Claro está que aquí estamos aplicando en estos momentos un derecho de excepción, en parte necesario para una situación excepcional, pero que tiene riesgos, porque puede haber conductas autoritarias que se exacerban aprovechando la situación. Por ejemplo, una de las cuestiones que me sorprenden es el enorme protagonismo que están teniendo en España la Guardia Civil y Defensa en las ruedas de prensa del Gobierno para la comunicación de la crisis. En cierto modo, ahí también tenemos un problema. El estado de alarma dice que hay cuatro autoridades competentes, que son los ministros de Sanidad, Defensa, Interior y Fomento, y por el real decreto, sin una regulación expresa, se dice que se podrá sancionar cualquier conducta que vaya en contra de cuestiones muy imprecisas, interpretadas no por normas, sino por instrucciones que se toman como ley. Por ejemplo, se dice que se puede salir a pasear el perro con unas condiciones, pero en el real decreto de alarma no hay una sola mención a esto. De este modo, dependemos de la interpretación de una casuística que está relativamente abierta e imprecisa. También pasa, por ejemplo, con los niños autistas, sobre los que el real decreto no dice ni que sí ni que no pueden salir a la calle. Así, estamos a expensas de lo que interprete y decida cualquier agente de la Policía o de la Guardia Civil sobre conductas reguladas de forma muy abierta y con remisiones imprecisas a normas sancionadoras –no hay una normativa sancionadora propia en la ley del estado de alarma–, y alguno entiende que lo que se aplica es la Ley de Seguridad Ciudadana [la conocida como ley mordaza]. Y esto está en los límites de lo que es admisible. Tenemos también otros elementos preocupantes, como el del control de los movimientos de los ciudadanos a través de una aplicación telefónica… En resumen, el derecho de excepción es necesario para algunas cosas, pero abre puertas muy peligrosas para una sociedad democrática.

¿Está de acuerdo con la afirmación de que, más que en un estado de alarma, estamos de facto en un estado de excepción?

En cierto modo sí, por lo que comentaba antes. Hay compañeros que defienden que no hay una suspensión de derechos fundamentales. Yo pienso lo contrario. La libertad de movimientos, la de manifestación y la de sufragio están claramente suspendidas. Y esos son efectos de un estado de excepción. Pero el presupuesto para poder declarar el estado de excepción es que haya una grave alteración de orden público. La conclusión es que tanto el estado de alarma como el de excepción están mal regulados y mal adaptados a los tiempos de hoy, tanto por esto como por el tema del reparto territorial.

“Decir que hay un 155 encubierto en Cataluña o Euskadi es una forma de dar un titular; con todo, lo cierto es que hay una alteración competencial”

También se ha dicho desde el nacionalismo catalán y vasco que este estado de alarma es un “155 encubierto”. ¿Hay base para tal afirmación?

Yo creo que es una forma de dar un titular para los medios. Con todo, lo cierto es que al final el principal efecto del estado de alarma es la alteración competencial. Eso es una evidencia. Las comunidades han perdido la capacidad de decidir de forma autónoma sobre cuestiones sanitarias de primer nivel. Confinar más o no Igualada, por ejemplo, no es una decisión que pueda tomar la Generalitat, que está sometida a la autorización del Ministerio de Sanidad. Entonces, aunque eso de decir que hay un “155 encubierto” parece un recurso propagandístico para dar un titular, lo cierto es que lo que hay de facto es una alteración competencial.

¿Se puede alargar indefinidamente el estado de alarma con prórrogas sucesivas cada 15 días?

Ese es precisamente uno de los elementos que están mal regulados. La apariencia que da la ley es que solo se puede hacer una primera prórroga de quince días, no más. ¿Qué sucede? Que nadie va a cuestionar en una situación como la actual que el Gobierno siga aplicando prórrogas, porque no es realista pensar que dentro de cuatro días vayamos a poder salir todos a la calle porque la crisis sanitaria se haya arreglado. Ahora bien, con el texto de la ley en la mano, parecería que a lo que está habilitado el Gobierno es a hacer una declaración del estado de alarma por quince días más una prórroga.

En su artículo habla de abordar las limitaciones y problemas que pueden emerger por el choque entre “el viejo” Derecho sanitario con el estado de alarma y con el estado de excepción. ¿Cuáles son esos problemas y limitaciones?

Lo que intento explicar es que se podrían haber tomado, y se estaban tomando, medidas muy parecidas con normas más blandas en teoría, es decir, normas pertenecientes a las leyes sanitarias que también habilitaban cuarentenas, controles, requisas de materiales… Es decir, había una vía quizá menos invasiva para los derechos de los ciudadanos y con las que se podían conseguir efectos muy parecidos mediante esas normas. Y, de hecho, fueron las que adoptaron las comunidades autónomas en un primer momento para hacer los primeros confinamientos. Son dos formas de abordar la cuestión. El Derecho, al final, es bastante flexible y tiene distintas formas de abordar estas situaciones.

Superada la crisis, ¿cómo se debería volver a la normalidad administrativa y a la devolución de competencias? ¿Habría riesgo de perder parte de la autonomía administrativa de la que disfrutaban gobiernos autonómicos, provinciales y locales?

En el momento que cese el estado de alarma, las competencias deberían ser recuperadas automáticamente. No hay que hacer una declaración formal ni nada raro. ¿Qué puede suceder? Y yo creo que esa es la amenaza… Que haya quien en vez de leer bien la situación –y leerla bien es entender que las comunidades autónomas lo estaban haciendo bien y hay que preguntarse por qué se les quitaron competencias–, puede haber quien diga, quien tenga la tentación de decir que hay que recuperar un Ministerio de Sanidad fuerte con una contrarreforma normativa en la que ese ministerio vuelva a centralizar decisiones y competencias.

“Está habiendo una extralimitación en las sanciones a los ciudadanos en muchos casos, una aplicación desproporcionada del decreto por el amplio margen de interpretación que deja”

Comenta en su artículo que una parte relevante de las medidas para contener la expansión del virus descansan fundamentalmente en la responsabilidad individual y colectiva. Sobre esto, ¿cree razonables las medidas jurídicas y sanciones aplicadas, en general, para garantizar la responsabilidad individual ante esta emergencia?

Yo pienso que está habiendo una extralimitación en muchos casos. Estamos viendo que las ciudades están arrasadas, desiertas. La gente está metida en las casas en su amplia mayoría, cumpliendo el confinamiento. Por eso digo que la presencia excesiva de los mandos policiales y de Defensa en las ruedas de prensa del Gobierno distorsiona la realidad en cierto modo. Que nos cuenten cada día en detalle cada multa que han puesto, que relaten cada día lo que son anécdotas en un país de 47 millones de habitantes con una mayoría confinada, con parones de la actividad y del tráfico del 90%, y en el 10% restante tenemos la actividad sanitaria y de otros servicios básicos permitidos, demuestra que hay un protagonismo sancionador que no se ajusta a la realidad y que da pie a interpretaciones personales de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para decidir dónde tienes que hacer la compra o qué distancia y tiempo puedes pasear tu perro, o si puedes hacerlo en círculo o en línea recta. Yo creo que hay que tener cierta flexibilidad. ¿Por qué no va a poder salir de casa mucha gente que vive en zonas rurales? Aquí en Galicia, por ejemplo, a los paisanos se les impuso que no pueden salir a trabajar sus fincas a más de 500 metros de sus casas. Y piensas: ¿qué riesgo van a correr sus vecinos?, ¿con cuánta gente se va a encontrar esa persona yendo a su finca en una aldea gallega?, ¿por qué no va a poder hacerlo? Es decir, al final las instrucciones elaboradas por gente que vive en la Gran Vía de Madrid son muy poco flexibles y realistas para una variedad de situaciones, como las de zonas rurales o semirrurales gallegas, que nada tienen que ver con la realidad en la que viven los que toman esas decisiones.

¿Cómo se puede defender la ciudadanía ante supuestos abusos de autoridad policial relacionados con el estado de alarma?

Debería recurrir las sanciones. Lo que pasa es que es complicado, porque hay una presunción de veracidad de lo que relatan las autoridades y hay que tener pruebas en contrario. Pero hay que recurrir las sanciones que se consideren abusivas e injustas.

Relacionado con esto, y volviendo a casos ya mencionados, ¿no se está confundiendo a los ciudadanos cuando, por ejemplo, el Gobierno da unos consejos para los paseos con perros que son más flexibles y abiertos que las directrices y sanciones que imponen Policía Nacional y Local (hay cada vez más quejas de ciudadanos propietarios de perros por actuaciones excesivas y multas que dicen injustificadas) o que las normativas que están sacando ayuntamientos que  contradicen al propio Gobierno, con limitaciones extraordinarias y muy específicas por ejemplo sobre el tiempo de estancia de los perros en la calle o la distancia que se puede recorrer con ellos? ¿O respeto a la gente que por prescripción médica debería, aunque con límites, poder salir a la calle (desde diabéticos hasta personas con autismo u otras dolencias y trastornos)?

Lo que estamos viendo es que hay un pequeño corazoncito de guardia civil en mucha gente que le sale en momentos como este. Vemos ciudadanos que salen a los balcones a señalar y denunciar a vecinos sin saber siquiera por qué están en la calle, alcaldes que deciden aplicar normas que contradicen lo que dicta o aconseja el Gobierno, etc. Y en las decisiones policiales está pasando algo así. En muchos casos hay una aplicación desproporcionada del decreto por el amplio margen de interpretación que deja este texto. Se dice, por ejemplo, que pueden moverse las personas que cuidan de menores, ancianos o personas discapacitadas. ¿Se incluyen en ese grupo los fisioterapeutas? El texto no lo especifica, pero lógicamente se debería permitir salir, por ejemplo, a un fisioterapeuta que trabaja en la rehabilitación de una persona que ha sufrido un ictus. Pero eso, por desgracia, va a depender de lo que interprete el guardia civil o el policía que el fisioterapeuta se encuentre en su camino.

Entonces estamos sometidos a la arbitrariedad…

Efectivamente. Todas las normas tienen una margen de interpretación. Que se haga de forma restrictiva de derechos o no depende también de las indicaciones que se le den a quienes están encargados de aplicarlas. Y eso es relevante. Se puede ser flexible o se puede llegar a situaciones tremendas como que te pidan el tique del supermercado para ver la hora a la que compraste por si paseas de más.